法律知识解读
发布时间：2016/12/2 13:42:29 作者：
涉及让与担保、流质条款、无权处分与不动产善意取得等多个疑难点的一个案例
注：这个案例牵涉到物权法和合同法领域的多个疑难点，恳请各位指教。
一、案情概要
2004年9月1日，甲向乙借款人民币500万元整，双方并签订《协议书》一份，约定：1、甲所有的房屋一幢，作为前述借款的“抵押”，“过户”至乙名下。2、过户手续办妥后，乙借给甲500万元，按银行贷款利率计算利息。一年内，甲必须连本带利归还乙借款及利息。如一年内，甲能及时还清借款本息，房屋由甲销售或由乙还给甲。3、甲不能按时还款，以上过户抵押的房屋永久归乙所有，用于归还借款。
2004年9月2日，甲、乙办理前述房屋的过户手续（包括签订房地产管理部门提供的房屋买卖格式合同）。之后，乙陆续向甲提供了500万元借款。
但前述房屋之后六年里仍由甲占有使用收益至今。2010年初，乙将前述房屋转让给丙，甲发现后提起诉讼，请求确认乙、丙房屋买卖合同无效。甲起诉时，乙、丙之间的房屋过户手续尚未办理完毕，并由甲申请对房屋进行诉讼保全。
二、争议焦点
（一）甲、乙之间借款协议有效，应无疑义。但甲乙之间过户房屋的行为，属于何种性质？发生何种物权效力，乙能否取得所有权？借款协议第3条是否属于流质条款？
1、甲、乙办理的房屋过户登记，属于买卖，还是属于让与担保？
所谓让与担保，指“债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保”（谢在全，2011，P1100）。
本案中，甲向乙借款，并将房屋过户给乙（将担保标的物之财产权转移于担保权人），双方的意思表示及其后的履行行为，符合让与担保的构成要件。接下来的问题就是，我国物权法没有明文规定让与担保，是承认让与担保、从而确认甲享有优先受偿权，还是否定让与担保、再来考察房屋上的权利状态？
2、乙方取得的，是基于让与担保产生的优先受偿权，还是基于过户登记即可取得所有权？
（1）如果遵循物权法定原则缓和理论（王利明，2007，p354），承认让与担保，则乙“在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，……债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿”。甲未能清偿债务时，乙“对于标的物自有处分权，然担保权人仍有清算之义务” （谢在全，2011，P1117）。但作为担保权人的乙，能否处分担保物，也有争议。日本通说以及史尚宽、谢在全均认为无论第三人无论善意还是恶意，都能取得标的物所有权；刘春堂、陈荣隆博士认为唯有第三人善意，才能取得标的物所有权。
因此，如果按照日本与台湾地区的通说，乙作为让与担保权人，乙、丙之合同自然有效。但乙对甲负有返还超出担保范围价款的义务。该房屋现估价约3000万元，甲唯有另向乙提起返还余款之诉。
（2）我国主流观点认为，不应采纳让与担保制度，论证最有力者为高圣平教授（高圣平，2009，P250；高圣平，《中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运》，《中国人民大学学报》2010年第5期，本文获“《判解研究》十年来最优秀论文”一等奖）。从北大法宝查询结果来看，法院判决也多采此种观点，典型案例为陕西省高级人民法院（2008）陕民一终字第7号杨凌地普房地产开发有限公司与陕西方元建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案。
如果不采让与担保制度，则甲、乙之间的过户登记，是否发生所有权变动效果？这里需要首先注意的是，我国物权法采行的物权变动模式，是债权形式主义，而非德国与台湾地区的物权形式主义。
物权形式主义采原因行为与物权行为的分离原则，物权变动不受原因行为的影响，不动产的登记独立于买卖合同的意思合致。债权形式主义模式下，物权变动效力的发生，不仅需要依当事人的意思而成立的买卖、赠与、互易、抵押等合同或单独行为生效，而且需要完成不动产的登记（崔建远，2011，P76）。
本案中，甲、乙双方的合意，是以房屋作为借款的“抵押”，但这一措辞以及其后双方的行为，不合物权法关于抵押登记的规定，根据物权法定原则，当然不能就此设立抵押权。而双方又并无所有权转让的合意，仅凭其后的过户登记行为，并不能发生所有权的变动。也就是说，在债权形式主义模式下，过户登记并不能等同于不动产物权变动，因为缺少了双方关于所有权转移的合意。
既然由于缺少双方合意，乙未能取得房屋所有权，则该房屋即处于登记权利与实际权利不相符的状态。甲仍为房屋所有人，乙仅为登记权利人。
3、借款协议第3条是否属于流质条款？
《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”
甲、乙在借款协议订立之初，就约定借款期限届满甲未还款，房屋即归乙，属于典型的流质条款。有朋友认为前述规定只限定了抵押权中不能约定流质条款，因此这一约定不能理解为流质条款，我难以赞同。
流质条款（或称流质契约），是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。（王利明，《民法》，2007，P357）。担保合同中当事人预先达成的债权已届清偿期，债务人不履行债务时，担保物的所有权归债权人所有的特约条款，在质押合同中叫流质条款，在抵押合同中叫流押条款。日本学者使用"流担保"一词合指我国所谓的流质条约和流押条约。自罗马法以来就有禁止流担保条款的规定。以后大陆法系诸多国家多继受这一规定。《德国民法典》第1229条、《法国民法典》第2078条第二款、《瑞士民法典》第894条、《日本民法典》第349条都为其著例。我国《物权法》第186条和第211条也对流质契约采取绝对禁止的态度。从流质条款的立法本意而言，在担保物权领域内，对流质条款应采一概禁止的态度。
更何况，举轻以明重，如果不采让与担保制度，从而否定乙的担保权人地位，乙连优先受偿权都没有，又如何能主张流质条款取得所有权？
【对一种割裂式解释意思表示的解释结果的评论】
有两位朋友在私下与我讨论时提出一个观点，认为既然本案不能成立“抵押”和“让与担保”，那就不存在“流质条款”的问题，因为流质条款既然只能存在于担保问题领域，则在抵押和让与担保不成立（或者说等同于没有约定）时，前述借款协议第3条就不能视为“流质条款”，而应认为是其真实意思表示。
我认为这一观点，是对民法上“意思表示”这一关键概念的根本误解。民法的法律架构，完全建立在私法自治的基础上，私法自治是最重要的原则。民法主体通过意思表示，建构法律行为，进而塑造自己与他人之间的法律关系。（黄立，2002，P184-185）行为人（表意人）将其意欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为，称为意思表示。意思表示，是法律行为的核心。（孙宪忠，2010，P218）
而意思表示之解释，有其原则与方法。大陆《民法通则》因历史原因限制，于此规定较为粗疏。民国民法典第98条规定“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之词句”。对于意思解释的思考方法，与法律解释方法相同，须综合其文义、体系（条款的关连性），发生史（契约的磋商过去的事实等）及契约目的（经济目的或交易目的），本诸经验法则及诚信原则而为判断，并应详为论证，落实于个案的检验。（王泽鉴，2001，P408）
意思表示与法律行为解释之最重要的规则之一，就是整体解释规则与目的解释规则。一个法律行为或者意思表示是一个整体，要理解整体的意思必须准确理解各个部分的意思及其相互之间的关系，而要理解各个部分的意思也必须将各个部分至于整体之中，使其相互协调。如果将某个条款或者某个部分单独解释，难以确定当事人的真实意思。必须将各个条款相互联系，相互补充，相互理解，才能确定当事人的真实意思。（李永军，2006，P646；梁慧星，1996，P186）
因此，前述割裂借款协议第3条，将这一“一年后借款不归还所有权归乙”的约定，与其前提“房屋系借款的抵押（担保）”割裂开来，是对意思表示的割裂理解。这个流质条款本身就是担保（无论理解为抵押还是让与担保，也无论其效力是否成立）的意思表示的不可分割的组成部分，不能一方面否定担保效力，却又单独将这一条割裂出来认可其效力。
（二）乙与丙之间合同的效力？丙可否主张物权公示公信原则和善意，从而取得所有权？
1、乙、丙之间的房屋买卖，是否属于《合同法》第51条的无权处分？
《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人的追认或者无处分权订立合同后取得处分权的，该合同有效”，也就是说，无权处分合同只有在两种情形下才有效，那就是权利人追认，或者无处分权人取得处分权。另一种情形是合同虽然无效，但法律却根据物权公示公信原则保护物权变动的效果，即《物权法》第106条规定的善意取得，本案不符合善意取得的构成要件，这一点我们后面再做讨论。
根据上面的分析，乙仅为登记权利人，并非实际权利人。而甲也从未追认乙、丙之间的买卖。因此，即使承认让与担保的效力，乙也只不过是担保权人，仅对担保物享有优先受偿权，却越权对担保物作出处分，这一转让合同显然属于《合同法》第51条规定的无效合同。如果不承认让与担保的效力，乙不但没有优先受偿权，更如何谈得上所有权，乙将房屋卖给丙，更属于无权处分。
虽然对于无权处分，梁慧星等学者多年来一直给予强烈批评，认为其混淆了物权效力与合同效力之间的区别，但是既有法律作如此规定，我们只能在其框架内进行解释适用，这也是法律解释学（或者说规范法学）的基本要求。
2、丙能否取得所有权？
（1）为什么本案不能适用公示公信原则？
丙取得所有权的唯一理由，就是根据《物权法》第106条规定的三个要件，主张不动产善意取得。有朋友主张物权公示公信原则。但是，物权公示公信原则在本案并无适用余地。法律原则在个案中的适用，必须遵循“穷尽法律规则，方得适用法律原则”这一原则。也就是说，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用，这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性。
物权公示原则的适用，有对内、对外两种界限。在对内效力上，登记权利人与实际权利人之间有明确约定，实际权利人为房屋所有人，仅因某种原因登记在登记权利人名下的，登记权利人不得适用物权公示原则主张所有权；在对外效力上，第三人不符合《物权法》第106条规定的善意取得三要件的任何一个的，也无权主张物权公示公信原则。《物权法》第106条规定的善意取得制度，就是物权公示公信原则的边界，这一条款给出的三个限制条件，恰恰也是对物权公示原则适用范围的最明确的界定。
（2）丙不符合《物权法》第106条规定的三个要件。
《物权法》第106条后半段规定：“符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”本案中乙与丙之间的转让行为，并不符合该条规定中的任何一项。
首先，丙向乙受让涉案房地产的价格为1800万元，而早在2004年涉案房地产的评估价值就已高达1660万元（有银行贷款评估报告为证），2010年6月22日乙再次因银行贷款就涉案房屋进行评估，该房屋的评估价格更是高达2437万元。乙、丙之间以1800万元转让房屋，价格不合理。
其次，甲提起诉讼时，乙、丙之间尚未办理完毕房地产过户登记手续。
综上，我个人认为，乙丙之间的房屋买卖合同，属于乙的无权处分行为，根据《合同法》第52条，无效；甲有权依据《物权法》第106条前半段“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回” 之规定，追回房屋。由于微博字数限制，因此将我的思路整理后全文发在此，恳请不吝指正。
[裁判规则】流押契约纠纷裁判规则10则
阅读提示：流押契约在民法中又被称为“抵押物代偿条款”、“流抵契约”或“直流抵押”，是抵押权人与抵押人在订立抵押合同时约定债务人届期未履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押物的所有权。《担保法》、《物权法》严禁流押契约，其核心立法宗旨在于：保护债务人的利益，避免债务人因一时的急迫而蒙受重大的不利。基于此，司法实务中考察相关约定是否为流押契约，必须以此为基本出发点。本文即围绕该基点，为您整理、提炼出10则相关裁判规则。
1.双方当事人分别签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定借款人不能按期偿还借款，对方当事人可以要求履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权的，不属于流押契约。
双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。
规则索引：最高人民法院〔2011〕民提字第344号“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）。
2.双方当事人为清偿债务达成的以物抵债协议，不属于流押契约。
债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属于流押契约，应认定合法有效。
规则索引：最高人民法院〔2009〕民申字第1600号“山西智海房地产开发有限公司诉山西羽硕房地产开发有限公司、山西五峰建设发展有限公司买卖合同纠纷案”，见刘琨：《以物抵债协议不宜认定为流押契约》，载最高人民法院《人民司法·案例》2014年第2期。
3.债务履行期限届满前，抵押合同双方当事人另订协议以抵押物抵债的，构成流押契约。
《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》均强调流押契约存在于抵押合同中，而《物权法》关于流押契约的规定不在作此限制，抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人只要约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，均属流押契约。因此，抵押权人与抵押人在主合同约定的债务履行期届满前，在抵押合同之外另行达成以抵押物抵债协议的，构成流押契约，依法应认定无效。
规则索引：最高人民法院〔2010〕执监字第88号“东方资产管理公司西安办事处与西安市雁塔区农村信用社执行异议案”，见范向阳：《程序异议与实体异议的区分--东方资产管理公司西安办事处与西安市雁塔区农村信用社执行异议案》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》2010年第4辑（总第36辑），人民法院出版社2010年版，第120页。
4.名为房屋买卖实为融资担保的流押契约，依法应认定为无效。
名为房屋买卖实为融资担保的流押契约，是指当事人双方签订房屋买卖合同的真实意思是以买卖形式进行融资，并以房屋作为出借人融资的担保，借款人到期未偿还借款，出借人取得房屋的所有权。因该约定属于流质契约，违反法律的禁止性规定，依法应认定为无效。
规则索引：最高人民法院裁定“陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案”，见于金陵：《假买卖合同形式下的真融资担保协议--陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案》，载最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2009年第3辑（总第22辑），人民法院出版社2010年版，第85页。
5.当事人在签订抵押合同时约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿，抵押人愿将抵押物移交给抵押权人并接受强制执行的，属于流押契约。
根据《物权法》、《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的有关规定，当事人在签订抵押合同时或者债权清偿期届满前约定，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。如果当事人约定“债务履行期届满抵押权人未受清偿，抵押人愿将抵押物移交给抵押权人并接受强制执行”，该约定具有流押契约性质，依法应认定无效。
规则索引：最高人民法院判决“大庆市庆莎商城有限责任公司等与中国建设银行大庆市分行借款抵押合同纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2005年第1辑（总第7辑），人民法院出版社2005年版，第213页。
6.赋予强制执行效力的公证债权文书中的流押契约无效，依法应不予执行。
债务人与债权人达成还款协议，并以自有财产提供抵押担保，约定如债务人未按期偿还，债权人有权依法对抵押财产进行转让处置。该协议在公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，同时办理了抵押登记。根据《担保法》及相关司法解释的规定，上述约定属于流押契约性质，因违反法律禁止性规定而无效。因此，公证处基于该无效流押契约作出的赋予强制执行效力的公证书即违反公证合法原则，法院依法应不予执行。
规则索引：浙江省高级人民法院审查“某物业公司申请执行某开发公司案”，见童兆洪：《关于如何适用不予执行公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书》，载最高人民法院执行工作办公室编：《执行工作指导》2004年第4辑（总第12辑），人民法院出版社2005年版，第95页。
7.流押契约的无效不影响抵押合同其他部分内容以及抵押权的效力。
流押契约的禁止是严格意义上的禁止，即便抵押权人在实现抵押权时，抵押财产的价值可能等于或小于被担保债权额，抵押权的实现结果并未侵害抵押人的权利，但该流押契约也应属无效。根据《合同法》第五十六条的规定，该流押契约的无效不应影响抵押合同其他部分内容的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款对此已予明确。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第557-558页。
8.债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价取得抵押财产。
抵押财产的折价与流押契约不同，债务人可以通过抵押财产的折价取得抵押财产的所有权，但必须符合两个条件：一是抵押权人与抵押人签订取得抵押财产的合同。二是当事人须在被担保债权己届清偿期后，才能签订取得抵押财产的协议。如果在债权清偿期届满前订立，则属于流押契约。三是不得损害其他抵押权人和债权人的利益。同一财产上并存多个抵押权的，前手的抵押权人与抵押人签订契约以低廉的代价取得抵押财产，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，后顺位的担保物权人和其他债权人可以依据《合同法》第七十四条、第七十五条的规定行使撤销权。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第558页。
9.当事人在签订抵押合同时约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产的，不属于流押契约。
抵押权的行使必须依照法定程序，或者通过与抵押人协议，或者通过法院诉讼，否则抵押权人无权擅自处分抵押财产。抵押财产的拍卖，首先由当事人双方协议解决，协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼，由法院依照民事诉讼法的规定，决定是否将抵押财产公开进行拍卖。上述约定符合法定的抵押权行使程序。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第558页。
10.当事人在签订抵押合同时约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿，抵押权人有权直接依照双方已约定的折价率或者价格直接取得抵押物所有权的，属于流押契约。
流押契约，是指当事人在签订抵押合同时或者债权清偿期届满前约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。如果当事人约定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接依照双方已约定的折价率或者价格直接取得抵押物所有权”，该约定具有流押契约性质，属于法律禁止之列。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第288页。
附：相关法律法规
1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）
第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
2.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
3.《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日法释〔2000〕44号）
第五十七条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。